촛불집회처럼 야간에 열린다고 해서 집회를 무조건 금지해선 안된다는 헌법재판소 결정이 있었다는 주장이 나와 주목된다.
민주노총 권두섭 변호사는 지난 17일 “헌재는 94년 4월28일 ‘(집시법 10조의) 단서규정에 따른 야간 옥외집회의 허용 여부는 헌법이념 및 조리상 관할 경찰관서장의 편의재량사항이 아니고 기속재량사항이라고 해석된다’고 밝혔다”며 “이는 질서유지인을 두고 신고를 하면 경찰은 질서유지를 위한 조건을 붙일 수 있을 뿐 마음대로 금지나 제한을 해선 안된다는 의미”라고 주장했다.
이는 경찰이 최근 탄핵반대 촛불집회가 야간에 열리는 만큼 집시법 10조에 따라불법 집회라며 해산 및 사법처리 방침을 밝힌 가운데 나온 것이어서 주목된다.
실제 헌재는 94년 ‘집시법 10조가 집회의 자유의 본질을 침해한 것인지 여부’에대한 결정에서 “집회의 자유의 본질적 내용을 침해한 것이라고 볼 수 없다”고 판단했지만 10조의 단서규정과 관련, “단서규정에 따른 야간 옥외집회의 허용 여부는 헌법이념 및 조리상 관할 경찰관서장의 편의재량사항이 아니고 기속재량사항이라고 해석된다”고 밝혔다.
행정법상 기속재량(羈束載量)은 행정기관의 자유로운 재량을 가리키는 편의재량과 달리 처분의 요건과 처분 여부에 대해 법의 취지가 이미 일의적(一義的)으로 확정돼있기 때문에 행정기관은 다만 구체적인 경우에 그 취지나 법칙이 무엇인가를 해석·판단하는 재량만 갖고 있는 경우를 가리킨다.
이에 대해 경찰청 정보국 관계자는 “헌재가 기속재량사항이라고 밝히긴 했지만10조 단서조항 문구가 ‘허용할 수 있다’고 돼있는 만큼 여전히 경찰의 판단에 따라허·불허를 결정할 수 있는 것으로 해석할 수 있다”며 “또 단서조항중 ‘부득이한 경우’의 의미에 대해서도 논의가 필요하다”고 반박했다.
하지만 권 변호사는 이에 대해 “우리 헌법이 집회.시위에 대한 허가제를 명시적으로 금지하고 있다는 점을 감안할 때 헌재 해석은 ‘허용할 수 있다’는 문구가 경찰의 자의적인 허·불허를 가리키는 것이 아니라 경찰이 임의로 금지·제한해서는 안된다는 의미로 봐야 한다”고 주장했다.
그는 또 “단서조항중 ‘부득이한 경우’는 집회 주최측이 ‘부득이하다고 느끼는경우’일 뿐 경찰이 부득이하다고 판단하는지 여부는 상관없다”고 덧붙였다.
62년 집시법 제정 당시 포함된 집시법 10조는 ‘누구든지 일출시간전, 일몰시간후에는 옥외집회 또는 시위를 해서는 안된다’고 규정하고 있지만 지난 89년 법 개정으로 ‘다만 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고하는경우에는 관할 경찰관서장은 질서유지를 위한 조건을 붙여 일출시간전, 일몰시간후에도 옥외집회를 허용할 수 있다’는 단서조항이 포함됐다.
하지만 경찰은 이 단서조항을 대형집회의 전야제 등에만 국한되는 것으로 보고사실상 야간집회를 전면 금지해왔다.