2002. 8. 29일 총리서리직을 수행해 온 장대환 국무총리지명자에 대한 국회 임명동의안이 장상 총리 후보자에 이어 국회 표결로 부결됨에 따라 총리부재 상황이 벌어졌다. 이에 따라 총리부재에 따른 국정차질 우려가 제기되고 있다. 또한 후임 총리가 지명되더라도 국회 임명동의가 있기까지 약20일 이상 정상적인 집무는 어려울 전망이다. 총리 부재 상황에서 일어날 수 있는 가장 큰 문제점은 대통령의 국법 수행의 위법성 논란이다. 헌법 제28조에는′대통령의 국법상의 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리가 부서한다′고 규정되어 있다. 헌법학계와 법조계의 이에 대한 다수의견은 "총리가 부서한다"는 문구는 "부서해야 한다"는 의무 조항으로 해석해야 하며, 따라서 총리의 부서를 동반하지 않은 대통령의 문서 결재를 통한 국법 수행은 ′무효′라고 한다. 물론 통치행위라는 법적인 개념이 있어 대통령의 통치행위는 사후 위법 논란의 대상이 아니라는 견해도 있으나, 최근의 법조계의 추세는 통치행위도 역시 법적인 판단을 받아야 한다는 것이 정설이다. 정부조직법 제22조에는 국무총리가 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때는 재경부장관이 겸임하는 부총리가 제1권한대행이다. 사고의 개념에 대하여 논란은 있을 수 있으나 궐위·사고는 ′직무를 수행할 수 없을 때′의 예시라고 해석하는 것이 헌법·법률의 취지에 적합할 것이다. 민주주의의 생명은 법 절차의 준수에 있다. 헌정사상 8번째 총리 인준 거부 파동이 있는데 총리 인준 거부시에 법적 제도가 불비하다는 것은 잘못된 것이다. 헌법에 의무조항으로 명시적인 국무총리 부서의 규정이 있다면 그 규정에 합당하게 모든 문서에는 국무총리의 부서가 있어야 할 것이다. 법학자 Montesquieu의 권력분립론에 의하면 행정·사법작용의 권력남용을 방지하기 위하여 3권을 분립하고, 미리 법률에 엄격히 규정할 것을 요구하고 있다.
총리의 부서없는 문서의 효력
최상위의 헌법에 부서의 명문 규정이 있다면, 대통령의 국법행위의 위헌 논란을 막기 위해 후보지명부터 인사청문회를 거쳐 임명되는 공직에 대하여는 권한대행 규정이 명시적으로 마련되어야 한다. 부서제도의 의미는 대통령의 국법상 행위가 단지 국무회의의 심의를 거쳐 행하여진 것을 나타내려는 데에만 있는 것이 아니라, 대통령의 전제를 방지하고 국무총리와 관계 국무위원의 책임 소재를 명백하게 하려는 데에도 있다. 부서없는 대통령의 국무행위도 당연히 무효가 되는 것이 아니고 적법행위가 되는데 지나지 않는다. 그렇다고 하더라도 부서제도는 대통령의 권한행사에 대한 일종의 제약요인이 된다. 법의 원칙은 관습법의 존제를 인정하면서도 확대해석이나 유추해석은 불가하다. 국무총리는 국회의 동의를 얻어 임명한다는 헌법 조항이 있어 부총리 역시 국회의 동의를 얻어 임명하지는 않아 부총리의 부서에 의해서도 위법 문제는 계속 발생될 것이다. 국회 인사청문회를 거쳐 두 후보자가 국회의 동의를 얻지 못하여 총리 부재가 되고 있으며, 이로 인하여 국법행위 적법문제가 야기되지 않도록 국무총리가 빨리 임명되어야 할 것이다. 신임 국무총리의 임명전에는 전임 총리가 업무수행을 해야 한다는 주장 역시 책임행정의 원칙에 어긋나는 것이라고 볼 수 있다. 의원내각제적 요소가 가미된 국무총리제의 헌법의 취지와 일치하지 않기 때문이다. 결국 인사청문회 과정의 국무총리 후보자의 행위의 정당성 여부는 입법으로 해결해야 할 것이다.
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